Au mois de décembre 2017, le gouvernement français a décidé de retirer la notion de « pays tiers sûr » du projet de loi pour une immigration maitrisée et un droit d’asile effectif. Si cette notion avait été maintenue, elle aurait permis aux autorités nationales de déclarer une demande d’asile irrecevable au motif que le demandeur d’asile aurait pu ou aurait dû déposer sa demande dans un pays tiers jugé sûr.

Cette annonce a été reçue avec satisfaction par les parties prenantes opposées au concept. Cependant, ce retrait de la loi en préparation ne marque pas la fin des discussions. En effet, une proposition de règlement actuellement négociée au niveau de l’Union européenne (UE) prévoit l’adoption d’une liste européenne commune de « pays tiers sûrs ».

Donner d’une main pour reprendre de l’autre ?

Le gouvernement français a-t-il accepté de retirer le concept du projet de loi en sachant que ce dernier réapparaitrait dans un règlement de l’UE sous la forme d’une liste européenne commune ? C’est une hypothèse, mais elle semble peu convaincante.

D’une part, la société civile est bien informée des procédures en cours à « Bruxelles ». Toute tentative de contourner les oppositions nationales par la voie européenne serait immédiatement repérée. Une telle approche aurait pour effet d’ajouter de la tension et de la suspicion dans un dossier qui n’en manque pas.

D’autre part, la notion de « pays tiers sûr » pose un problème juridique. De nombreux rapports ont souligné que cette notion est incompatible avec la Constitution. Cette dernière dispose que « les autorités de la République ont toujours le droit de donner l’asile à tout étranger persécuté en raison de son action en faveur de la liberté ou qui sollicite la protection de la France pour un autre motif ». User du concept de « pays tiers sûr » pour déclarer une demande irrecevable, c’est-à-dire rejeter la demande sans l’examiner au fond, reviendrait à méconnaître une garantie essentielle du droit d’asile inscrite dans la Constitution.

Enfin, le maniement de cette notion est en pratique assez complexe. Si celle-ci fonctionne pour les États membres de l’UE qui partagent des règles et des valeurs communes en matière d’asile, les pays tiers doivent de leur côté présenter un haut niveau des garanties et de protection. Or, cela impose de s’assurer que le cadre juridique du ou des pays tiers soit conforme à ces exigences mais également que ces règles soient effectivement et correctement mises en œuvre.

Une nouvelle donne

Sauf à pêcher par excès de naïveté, ces éléments autorisent à valider l’hypothèse que le retrait du concept de « pays tiers sûr » du projet de loi s’appuie sur des motifs sérieux et ne repose pas sur une stratégie politique de contournement.

La logique voudrait donc que la France conserve cette position dans la négociation européenne. Si elle ne pourra vraisemblablement pas obtenir le retrait du concept de « pays tiers sûr » du futur règlement européen, elle pourra a minima plaider pour l’adoption d’une liste optionnelle et non pas obligatoire de « pays tiers sûrs » comme le propose la Commission européenne.

Compte tenu du poids de la France dans le dispositif européen, il est évident que l’annonce du retrait de la notion de « pays tiers sûr » du projet de loi n’est pas passée inaperçue. Cette donne peut contribuer à modifier les rapports de force dans la négociation.

Au niveau du Conseil, les États qui expriment des doutes sur la constitutionnalité de la notion de « pays tiers sûrs », comme l’Italie et la Suède, peuvent se fédérer autour de la France. La position française peut également permettre à certains États, qui sont jusque-là restés silencieux, de prendre position sur cette question et défendre l’adoption d’une liste optionnelle. Cet effet d’entraînement peut s’étendre au Parlement européen et à la société civile, qui pourraient trouver dans ce retrait un motif de remise en cause de la notion et de son utilisation.

Les enjeux de clarifications

Mais au-delà de la question du caractère obligatoire ou optionnel de la liste européenne de « pays tiers sûrs », la négociation de la proposition doit aussi permettre de clarifier certains points sensibles.

Cela concerne en premier lieu la question du lien de connexion. Le renvoi de la personne vers un « pays tiers sûr » peut-il s’exercer parce que la personne a simplement transité par ce pays ou parce que la personne a un lien de connexion suffisant avec ce pays ? En fonction du choix, on privilégiera le simple renvoi de la personne ou on prendra en considération les perspectives de son intégration dans le pays tiers.

La seconde clarification porte sur la question de la nature de la protection offerte dans un « pays tiers sûr ». Les États européens peuvent-ils accepter de transférer des demandeurs d’asile dans des pays où ils jouissent d’une protection « suffisante », comme le propose la Commission, ou doivent-ils exiger que la protection accordée dans ces pays soit « effective », comme le prévoit le droit français ?

Loin d’être un simple débat de qualification juridique, cette question est déterminante car elle sous-tend toute la logique, pour ne pas dire toute la philosophie, du concept de « pays tiers sûr ». Si l’on convient que cette notion permet aux États européens de « sous-traiter » l’asile à des pays tiers, ce transfert de responsabilité ne peut en aucun cas se faire « au rabais ».

Ce n’est qu’à la condition que le pays tiers accorde une protection « effective » que ce transfert de responsabilité peut s’opérer. En pratique cela signifie, d’une part, que ce pays dispose d’un cadre juridique qui garantit l’examen de la demande d’asile et l’octroi du statut de réfugié et, d’autre part, qu’un juge indépendant puisse contrôler l’application correcte et effective de ces règles.

Autrement dit, les États membres de l’UE ne peuvent transférer leur responsabilité en matière d’asile qu’à la seule condition que la protection qui est accordée dans les pays tiers soit identique à celle qui est accordée dans l’UE.

Si l’on considère avec le président Emmanuel Macron que le droit d’asile est « sacré », il faut alors hisser la notion de « pays tiers sûr » à la hauteur de cette exigence. C’est à la préservation du droit d’asile dans toutes ses dimensions que les autorités françaises doivent désormais œuvrer dans le cadre des négociations européennes.